Sponsored Posts: Ab wann ist es Werbung?

Von Dr. Martin Gerecke, Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht

Authentizität ist das Gebot der Stunde, wenn man mit Social-Media-Marketing bei Kunden und Konsumenten punkten will, und etliche Blogger verdienen mittlerweile viel Geld mit ihren Empfehlungen. Doch bei aller Freude über sprudelnde Geldquellen und steigende Follower-Zahlen darf auch die wachsende Verantwortung nicht vernachlässigt werden. Viele Influencer sind sich allerdings nicht sicher, wie sie werbliche Beiträge auf Social-Media-Kanälen wie YouTube oder Instagram richtig kennzeichnen müssen. Diese gestiegene Verantwortung trifft nicht nur Blogger, sondern auch Unternehmen, die Blogger beauftragen: Sie haften in bestimmten Fällen ebenfalls für die fehlende oder falsche Kennzeichnung.

 Kennzeichnungspflichten ergeben sich aus mehreren gesetzlichen Regelungen. Neben dem Telemediengesetz (§ 6) können die Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrags (§ 58 RStV) und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (Nr. 11 d. Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG, § 5a Abs. 6 UWG) einschlägig sein. Für die Durchsetzung sind unterschiedliche Institutionen zuständig: Verstöße gegen den Rundfunkstaatsvertrag ahndet die Aufsichtsbehörde (Landesmedienanstalt oder eine staatliche Behörde). Wegen Verletzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb können Mitbewerber, Wettbewerbsverbände oder Verbraucherschutzvereine vorgehen.

Wenn ein Blogger für die werbliche Präsentation des Produktes auf seinem Social-Media-Kanal von einem Unternehmen bezahlt wird, eine ähnliche Gegenleistung (etwa ein kostenloses Testprodukt) erhält oder wenn er eigene Produkte bewirbt, dann müssen solche Posts unstreitig als Werbung gekennzeichnet werden.

Schwieriger ist die Auslegung der gesetzlichen Regelungen, wenn es sich um eine werbliche Präsentation von selbst gekauften Produkten (Eigenkauf) handelt. Häufig wird vertreten, die werbliche Darstellung selbst gekaufter Produkte sei nicht kennzeichnungspflichtig. Auch die Landesmedienanstalten geben in ihren FAQs Entwarnung und verneinen pauschal eine Kennzeichnungspflicht für Eigenkäufe nach dem Rundfunkstaatsvertrag.‎ Hat der Post aber einen klar werblichen Charakter, der wegen der übermäßig positiven Darstellung keine sachliche Information mehr darstellt, kann Schleichwerbung vorliegen (§ 2 Abs. 2 Nr. 8 Rundfunkstaatsvertrag), die zu kennzeichnen ist, auch wenn der Post vom Unternehmen nicht bezahlt und kein Testprodukt zur Verfügung gestellt wurde.

Auch nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist Schleichwerbung als unlautere Handlung beim Eigenkauf möglich (§ 5a Abs. 6 UWG). Es kommt dabei ebenfalls nicht darauf an, ob der Blogger vom Unternehmen ein Entgelt oder ein Testprodukt erhalten hat. Es genügt, wenn der Blogger den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht - sofern sich der Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt.

Der kommerzielle Zweck der Produkterwähnung ist dem Verbraucher dabei nicht immer klar ersichtlich. Häufig wird der Verbraucher zunächst einmal von einer privaten Meinungsäußerung des Bloggers ausgehen. Getarnte Werbung, also die mangelnde Kennzeichnung des tatsächlichen kommerziellen Zwecks, ist dann stets geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung - dem Kauf - zu veranlassen und damit unlauter. Es ist dabei unerheblich, was der Blogger tatsächlich beabsichtigt. Es kommt auf die objektive Wahrnehmung des Verbrauchers an. Er soll in seiner Entscheidungsfreiheit vor einer unzulässigen Verschleierung des Werbecharakters geschützt werden. Dabei ist nicht entscheidend, wer das Produkt gekauft hat, sondern ob die Botschaft, die der Blogger übermittelt, getarnte Werbung darstellt.

Natürlich muss längst nicht jede positive Erwähnung eines selbstgekauften Produktes gekennzeichnet werden. Kennzeichnungspflichten nach dem UWG bestehen nur bei geschäftlichen Handlungen. Rein private (werbliche) Empfehlungen an Freunde (auf dem privaten Blog) sind nicht kennzeichnungspflichtig. Auch die neutrale unabhängige Meinung (Vor- und Nachteile des Produkts abwägend) muss nicht gekennzeichnet werden, selbst wenn am Ende ein positives Urteil steht. Maßgeblich ist, ob der Beitrag werblich ist. Die Abgrenzung zwischen Meinung und Werbung und zwischen privat und geschäftlich ist nicht immer leicht. Für die professionelle Bloggerszene und die dahinter stehenden Unternehmen ist das Influencer Marketing allerdings längst ein Business, auch wenn (oder gerade weil) es nicht danach aussieht.